Divorce international et loi applicable aux mesures provisoires: loi du for

Quelle est la loi applicable aux mesures provisoires pour un divorce international?

Par un arrêt du 23 mai 2024, la Cour de cassation a rappelé que la loi applicable aux mesures provisoires reste la loi française, loi du for.

1ère Civ, Cour de cassation, 23 mai 2024, n°22-17.049

Les époux sont de nationalité française mais la famille a vécu en Suisse de 2017 à 2019 avant la séparation du couple. Désormais ils souhaitent divorcer.

Par une ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales a retenu la loi suisse comme la loi applicable au divorce international et la loi française comme loi applicable aux mesures provisoires et pour les obligations alimentaires

La Cour d’appel va confirmer que la loi applicable au divorce est la loi suisse sans qu’aucune conséquence ne soit tirée sur la fixation des mesures provisoires soumises à la loi française.  

 Un pourvoi est alors formé contre la décision de la Cour d’appel en ce qu’elle a tranché dans son dispositif une partie du principal en désignant la loi suisse comme loi applicable au divorce au stade de l’ordonnance de non-conciliation et de la fixation des mesures provisoires.  

D’après la Cour de cassation, la Cour d’appel a excédé ses pouvoirs en tranchant la question de la loi applicable au divorce. Au stade de l’ordonnance de non-conciliation, le juge aux affaires familiales ne doit pas trancher la question de la loi applicable au divorce. De plus, la détermination de la loi applicable au divorce n’était pas nécessaire pour vérifier la compétence ou fixer les mesures provisoires qui sont soumises à la loi française.

La Cour de cassation casse et annule la décision de la Cour d’appel et annule l’ordonnance de non-conciliation notamment en ce qu’elle retient la loi suisse comme loi applicable au divorce.

I -Un rappel d’une solution jurisprudentielle admise  

La question de la loi applicable aux mesures provisoires n’est pas tranchée dans les textes. En effet, l’ancien article 4 de la Convention de la Haye du 2 octobre 1973 se prononçait expressément sur la loi applicables aux obligations alimentaires, mais restait silencieux sur celles applicables aux mesures provisoires prise pendant l’instance.

A présent, c’est le protocole de la Haye du 23 novembre 2007 qui est applicable mais le résultat reste le même. La loi applicable pour les mesures provisoires prise lors de l’instance ne sont pas évoquées.

Afin de compléter cette lacune, les juges du fond ont principalement appliqués la loi du for, loi française comme loi applicable aux mesures provisoires. Toutefois, il était toujours possible de démontrer qu’une autre loi pouvait s’appliquer au stade des mesures provisoires.

Il faut attendre une décision de la Cour de cassation en date du 13 mai 2015 pour voir confirmer cette position. En effet, dans cet arrêt la Cour de cassation retient que la loi du for, donc loi française est celle qu’il faut appliquer aux mesures provisoires en matière de divorce.  

Finalement, cet arrêt n’a pas eu l’impact espéré. Les juges du fond ont continué de demander aux parties de conclure sur la loi applicable, au stade des mesures provisoires.

Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation rétablit une jurisprudence presque oubliée. Il faut retenir de cet arrêt que la loi applicable aux mesures provisoires est la loi du for.

II – Juge de la mise en état/ Juge aux affaires familiales

Avant la réforme de 2021, le juge aux affaires familiales déterminait les mesures provisoires lors de l’ordonnance de non-conciliation. A ce stade, il n’était pas tenu de se prononcer sur la loi applicable au divorce, comme le rappelle la Cour de cassation. Il n’était pas nécessaire de trancher cette question pour se prononcer sur les mesures provisoires. D’autant que la loi applicable aux mesures provisoires devait rester la loi du for.

Désormais, l’ordonnance de non-conciliation a été supprimée et remplacer par l’audience d’orientation et la fixation des mesures provisoires. Le juge compétent en la matière est le juge de la mise en état.  

Le juge de la mise en état a des pouvoirs exclusifs et limitativement énumérés par le code de procédure civile à l’article 789. Il ne peut donc intervenir et trancher des questions qui sortent de son champ de compétence.

A ce titre, le juge de la mise en état fixe les mesures provisoires, mais ne peut pas statuer sur la loi qui leur est applicable ou sur la loi applicable au divorce.

Ainsi, la solution de la Cour de cassation semble logique puisqu’en imposant la loi du for comme loi applicable de manière systématique, permet de ne pas faire trancher la question au juge de la mise en état.

Pourtant cette solution présente de nombreuses limites.

D’une part, il est compréhensible que le juge de la mise en état soit limité dans ses pouvoirs et ne soit pas en mesure de se prononcer sur la loi applicable au divorce et soit contraint d’appliquer la loi française pour les mesures provisoires.

D’autre part, cette solution présente un risque d’incohérence pour la suite de la procédure. La question de la loi applicable au divorce sera tranchée au moment du jugement au fond, mais des mesures provisoires, soumise à la loi française seront applicable. En effet, la date des effets des mesures provisoires commencent à l’introduction de la demande, jusqu’au moment où le jugement acquiert force de chose jugée.

Des mesures relatives à la procédure de divorce seront donc appliquées alors même que le divorce pourra se voir appliquer une loi différente de la loi française.

De plus, les mesures provisoires sont souvent reprises, au moment du jugement de divorce, notamment en ce qui concerne la fixation du droit de visite et d’hébergement des enfants, ainsi que la pension alimentaire. Que deviendront ces mesures si la loi applicable au divorce est différente ?

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