Personne transgenre homme devenu femme désignée mère dans l'acte de naissance

Arrêt Cour d’appel Toulouse, 9 février 2022, RG 20/03128

La Cour d’appel de Toulouse, dans un arrêt rendu le 9 février 2022, a reconnu le droit pour une personne transgenre homme devenu femme, d’être désignée comme mère dans l’acte de naissance de l’enfant.

En l’espèce, il s’agissait d’un couple hétérosexuel ayant eu 2 enfants. L’époux du couple a changé de sexe à l’état civil mais a conservé son appareil reproductif masculin. A la suite de ce changement, un nouvel enfant est né du couple. Se pose alors la question de la transcription à l’état civil de la reconnaissance de maternité établie par la femme non gestatrice, refusée par l’officier d’état civil. Ce refus est approuvé par les juges du fond dans un jugement rendu le 22 juillet 2016 par le Tribunal de Grande Instance de Montpellier. Le 14 novembre 2018, la Cour d’appel de Montpellier réforme cette décision et ordonne que soit portée la mention de « parent biologique » sur les registres d’état civil de l’enfant. Mais le 16 septembre 2020, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt au motif qu’en créant une nouvelle catégorie à l’état civil, celle de « parent biologique », la Cour d’appel a violé l’article 57 du Code civil qui prévoit que l’acte de naissance ne mentionne que les « père et mère » ainsi que l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales (CESDH) relatif à la vie privée et familiale. La Cour de cassation avait alors considéré qu’« une personne transgenre homme devenu femme qui, après la modification de la mention de son sexe dans les actes de l’état civil, procrée avec son épouse au moyen de ses gamètes mâles, n’est pas privée du droit de faire reconnaître un lien de filiation biologique avec l’enfant, mais ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes d’établissement de la filiation réservés au père ».

La Cour de cassation n’ayant pas cassé et annulé la décision de la Cour d’appel de Montpellier en ce qu’elle a rejeté la demande de transcription sur les registres de l’état civil de la reconnaissance de maternité de la femme transidentitaire, la Cour d’appel de Toulouse devait se prononcer sur l’établissement de la filiation d’une personne transgenre homme devenu femme à l’égard de l’enfant qu’elle a conçu avec son appareil reproductif masculin.

Une femme transgenre, génitrice mais non gestatrice, peut-elle être reconnue comme mère de l’enfant dans l’acte de naissance de celui-ci ?

De manière totalement inédite et inattendue, la juridiction de renvoi s’est prononcée en faveur de l’établissement judiciaire de la filiation d’une femme transidentitaire à l’égard de l’enfant qu’elle a conçu avec son appareil reproductif masculin et a reconnu par la même la possibilité pour celle-ci d’être désignée comme mère dans l’acte de naissance de l’enfant.

En présence d’un vide juridique (I), la Cour d’appel de Toulouse prend une décision qui marque une évolution jurisprudentielle et qui s’inscrit dans une lignée d’évolutions législatives et sociétales (II). 

I.                Le vide juridique en matière de filiation des enfants nés après le changement de sexe à l’état civil de l’un de leur parent

La loi du 18 novembre 2016 autorise le changement de sexe à l’état civil sans réassignation sexuelle mais reste silencieuse quant à la filiation des enfants nés après le changement de sexe à l’état civil de l’un de leur parent. Ce vide juridique a conduit les juridictions à refuser la transcription sur les registres d’état civil d’une reconnaissance de maternité d’une femme transidentitaire, ce refus ayant de terribles conséquences (A). Les juridictions ont par la suite trouvé des solutions, souvent insuffisantes et insatisfaisantes, pour atténuer ces conséquences (B).

A.    Les conséquences du refus de transcription sur les registres de l’état civil d’une reconnaissance de maternité d’une femme transidentitaire

En l’espèce, quand l’officier d’état civil reçoit la reconnaissance de maternité de la femme transidentitaire, il refuse de la transcrire sur l’acte de naissance de l’enfant. Ce refus est approuvé par le Tribunal de Grande Instance de Montpellier et rend impossible l’établissement de la filiation de l’enfant à l’égard de l’un de ses parents. Ce parent sera non seulement privé d’être reconnu comme tel aux yeux de l’Etat, mais il sera également privé de l’autorité parentale. Ici, l’enfant est le dernier d’une fratrie si bien que la non-transcription de la reconnaissance de maternité de sa mère non gestatrice créé une rupture dans l’unité de la fratrie. En effet, en plus de ne pas être sous l’autorité parentale de ses deux mères comme les deux autres enfants, l’enfant n’a pas le même nom qu’eux. En outre, ce refus de transcription est contraire à l’intérêt supérieur de l’enfant et au respect du droit à la vie privée de la mère génitrice. Au regard de l’article 7 §1 de la Convention de New York du 20 novembre 1989, l’enfant est enregistré aussitôt sa naissance et a dès celle-ci le droit à un nom, le droit d’acquérir une nationalité et, dans la mesure du possible le droit de connaître ses parents et d’être élevé par eux.  Par ailleurs, l’article 8 de la CESDH garantit le droit au respect de la vie privée, familiale, de son domicile et de sa correspondance. Ce même article prévoit qu’il peut y avoir ingérence d’une autorité publique dans l’exercice de ce droit que si elle est prévue par la loi et qu’elle est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être démocratique du pays, à la défense de l’ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d’autrui. En l’espèce, une telle ingérence est injustifiée puisque la reconnaissance de maternité effectuée par une femme transidentitaire ne menace aucun objectif mentionné à l’article 8 de la CESDH. Ainsi, conformément à ces conventions, l’établissement de la filiation de l’enfant doit pouvoir se faire non seulement à l’égard de la mère gestatrice mais également à l’égard de la mère génitrice.

B.    Le refus par la Cour d’appel d’appliquer la solution de la Cour de cassation

Après avoir été déboutée en première instance par le Tribunal de Grande Instance de Montpellier, la femme transidentitaire interjette appel. La Cour d’appel de Montpellier va réformer la décision du Tribunal et ordonner que soit portée la mention de « parent biologique » sur les registres d’état civil de l’enfant. Cette solution, bien que plus respectueuse du droit au respect de la vie privée et familiale et de l’intérêt supérieur, reste insatisfaisante. Il s’agit là d’une solution prétorienne qui serait, selon la Cour de cassation, contraire à l’article 57 du Code civil et au droit au respect de la vie privée et familiale. C’est pourquoi le 16 septembre 2020, la Cour de cassation casse et annule l’arrêt de la Cour d’appel de Montpellier. Pour ce faire, La Haute juridiction va considérer que la femme transidentitaire peut faire reconnaître son lien de filiation biologique à l’égard de son enfant, mais elle ne peut le faire qu’en ayant recours aux modes de filiation réservés au père. La Cour s’appuie ici sur la théorie du sexe d’origine et autorise ainsi l’établissement d’une filiation paternelle. Elle laisse ainsi le choix à la femme transgenre entre une reconnaissance de paternité conformément au premier alinéa de l’article 316 du Code civil, ce qui reviendrait à nier son identité de genre et serait ainsi contraire aux articles 8 et 14 de la CESDH, et une adoption, qui n’est pas conforme à la réalité puisque celle-ci suppose l’existence d’un géniteur inconnu (article 348-1 du Code civil), ce qui n’est pas le cas en l’espèce. Avec cet arrêt, la Cour de cassation refusait tout simplement l’établissement de deux filiations maternelles biologiques à l’égard d’un enfant alors qu’au même moment, la loi du 2 août 2021 qui prévoit la possibilité pour la mère non gestatrice dans un couple de femmes de reconnaître un enfant de manière anticipée dans le cadre d’une assistance médicale à la procréation (AMP) était discutée au Parlement. Par cet arrêt, la Cour d’appel de Toulouse refuse d’appliquer la solution de la Cour de cassation et statue en faveur d’une déclaration judiciaire de maternité. C’est une solution inédite mais concordante avec les évolutions législatives et sociétales.

II.              Une évolution jurisprudentielle concordante avec les évolutions législatives et sociétales

Au fil des années, la société a évolué et la législation aussi. La notion de famille s’est diversifiée et les droits des personnes homosexuelles, seules ou en couples, se sont de plus en plus développés. Ceux qui n’avaient pas le droit de se marier il y a de cela à peine dix ans, peuvent désormais fonder une famille en se mariant ou en ayant des enfants. La solution donnée en l’espèce comble un vide législatif et s’inscrit dans la lignée de ces évolutions tout en étant conforme à la réalité biologique et sociologique ainsi qu’à l’ordre public (A). Si un vide législatif subsiste encore sur des questions telles que celle soulevée en l’espèce, les évolutions législatives récentes montrent que le législateur est attentif au respect au droit de la vie privée et familiale des personnes dont l'orientation ou l'identité sexuelle ne correspond pas aux modèles dominants (B).

A.    La conformité de cette décision avec la réalité biologique et sociologique et avec l’ordre public

Le 16 septembre 2020, la Cour de cassation rendait une décision qui n’était ni conforme à la réalité biologique, ni conforme à la réalité sociologique. Le sexe de la mère non gestatrice avait été changé à l’état civil et l’acte de naissance de l’enfant l’aurait mentionné en tant que père alors qu’elle est une femme selon son propre état civil. L’établissement de la filiation à l’égard de la mère non gestatrice est une solution conforme avec la réalité biologique, puisque c’est elle qui l’a conçue, et avec la réalité sociologique c’est-à-dire avec son identité de genre et son état civil. Par ailleurs, cette solution est conforme à l’ordre public puisque désormais, la loi elle-même autorise l’établissement de la filiation de deux mères à l’égard d’un enfant. C’est la loi bioéthique du 2 août 2021 qui ouvre la possibilité pour la mère non gestatrice dans un couple de femmes de reconnaître un enfant de manière anticipée dans le cadre d’une AMP. Si la loi reste silencieuse quant à l’établissement de la filiation d’une femme à l’égard d’un enfant qu’elle a conçu avec son appareil reproducteur masculin, cette dernière loi prévoit la possibilité d’établir deux filiations maternelles à l’égard d’un enfant. Concernant la question de la mention relative au changement de sexe de la mère génitrice sur l’acte de naissance de l’enfant, qui était une demande du ministère public en l’espèce, il convient de rappeler que l’acte de naissance n’a pas vocation à indiquer le mode de conception de l’enfant mais à indiquer les personnes responsables de l’enfant. De plus, cette mention constituerait une atteinte disproportionnée au droit au respect de la vie privée car l’acte de naissance est un document accessible.

B.    Les formulaires d’état civil, désormais plus inclusifs pour les familles homoparentales

La ministre déléguée à la Citoyenneté, Marlène Schiappa a fait une annonce en faveur des familles homoparentales le 12 novembre 2021, qui s’inscrit également dans l’évolution de la législation et de la société sur ces questions. Ainsi, depuis le 1er mars 2022, les formulaires d'état civil ne mentionnent plus les termes « père et mère », sans toutefois opter pour les mentions de « parent n° 1 et parent n° 2 ». Ils contiennent désormais une case à cocher permettant de préciser si la démarche est faite par le père ou la mère ou encore les deux pères ou les deux mères, reconnaissant bien les familles homoparentales. Cette possibilité, déjà ouverte dans des villes telles que Paris ou Saint-Etienne, s’étend désormais sur tout le territoire français. En somme, presque 9 ans après la loi du 17 mai 2013 sur le mariage pour tous, les formulaires d’état civil incluent enfin les familles homoparentales en laissant le choix aux personnes qui ont deux mères ou deux pères de pouvoir cocher deux fois la case “père” ou deux fois la case “mère”.