Etat civil : refus de rectification avec la mention « sexe neutre »

Il s’agit d’une grande première : la Cour de cassation vient de trancher pour la première fois la question de savoir si une personne « intersexe » ou « intergenre » pouvait bénéficier d’une mention spécifique à l’état civil. La réponse est non : pas de mention de sexe neutre à l’Etat civil.

Dans cette affaire, une personne intersexuée, née avec un "vagin rudimentaire" et un "micropénis", avait obtenu le droit de faire apposer la mention "sexe : neutre" sur son état civil, par un jugement rendu par le tribunal de grande instance de Tours. Sur appel du Procureur, la Cour d’appel avait infirmé la décision, décision confirmée par la Cour de cassation.

L’article 57 du Code civil impose à l’officier d’état civil d’indiquer la mention de sexe féminin ou masculin.

Lorsqu’un enfant naît, si son organisme est sexuellement ambigu et qu’il dispose des attributs des deux sexes, le médecin doit choisir. La Cour d’appel de Paris, par arrêt du 18 janvier 1974, avait déclaré :"Tout individu, même s'il présente des anomalies organiques, doit être obligatoirement rattaché à l'un des deux sexes masculin ou féminin » (D 1974, 196, concl Granjon).

Ainsi le « sexe neutre" n’existant pas et n’étant pas prévu par la loi, une personne intersexuée ou hermaphrodite doit elle aussi être rattachée à l’une des deux catégories existant à l’état civil.

Or environ 200 enfants par an naitraient avec une ambiguïté (selon le rapport de 2017 de la délégation aux droits des femmes du Sénat, intitulé « Variations du développement sexuel : lever un tabou, lutter contre la stigmatisation et les exclusions  »).

Seule une circulaire du 28 octobre 2011 envisage la situation de ces enfants « intersexes » en prévoyant la possibilité de différer la mention du sexe, à titre exceptionnel et avec l’accord du procureur de la République, dans un délai d’un ou deux ans, jusqu’à ce que le corps médical soit en mesure de se prononcer. Mais la mention du sexe est simplement retardée : aucun texte n’autorise une dispense définitive et l’acte de naissance doit impérativement être complété.

Il convient de différentier les intersexués des transsexuels. Pour faire coïncider leur sexe à ce que ces personnes ressentent, les transsexuels suivent un traitement hormonal, ont recours à la chirurgie, sont suivies par un psychiatre.

Une fois leur projet abouti, les transsexuels pourront obtenir un changement de sexe auprès de l’état civil.

Rien de tel dans le cas de la personne intersexuée : elle ne se sent ni homme, ni femme.

Par conséquent, elle n’a subi aucune opération et n’a pas un sexe déterminé, mais les attributs des deux genres.

Alors pourquoi la personne intersexuée ne pourrait-elle pas être considérée comme du genre "neutre" ?

La qualifier d’homme ou de femme est erroné puisque la personne dispose à la fois d’attributs féminins et masculins.

La Cour Européenne des Droits de l’Homme ne s’est pas, à ce jour, prononcée sur le “sexe neutre” même si elle a consacré, à travers sa jurisprudence relative au transsexualisme, l’importance de l’autodétermination sexuelle.

Elle a ainsi admis que “l’identification sexuelle, le nom, l’orientation sexuelle et la vie sexuelle relèvent de la sphère personnelle protégée par l’article 8" et reconnu “l’importance particulière que revêtent les questions touchant à l’un des aspects les plus intimes de la vie privée de la personne” (CEDH, arrêt du 12 septembre 2003, VanKück c. Allemagne, no 35968/97, §§ 69, 71).

Elle a consacré “la liberté pour le requérant de définir son appartenance sexuelle, liberté qui s’analyse comme l’un des éléments les plus essentiels du droit à l’autodétermination” (CEDH, arrêt du 10 mars 2015, no 14793/08,YY c. Turquie, § 102).

L’impossibilité pour les intersexuels de choisir un sexe correspondant à leur véritable identité sexuelle semble constituer une ingérence dans l’exercice de leur droit au respect de la vie privée, « du droit de définir son appartenance sexuelle » due à la loi française qui ne reconnait que les catégories masculine et féminine.

La doctrine se trouve assez divisée sur cette question.

Il y a ceux qui suggèrent une nouvelle catégorie à l’état civil :

Le professeur M.-L. Rassat déclare qu’il faudrait “réserver à côté des cas non ambigus de sexe masculin ou féminin, une troisième catégorie dont le nom est à rechercher pour être aussi neutre que possible mais dans laquelle seront regroupés tous ceux dont le sexe n’est pas homogène”( M.-L. Rassat, Sexe, médecine et droit in Mélanges offerts à P. Raynaud, Dalloz, 1985, p.663).

B. Moron-Puech soutient également que “refuser à une personne intersexuée le droit de faire figurer sur son état civil une mention du sexe correspondant à la réalité de son être est une atteinte à son droit à la vie privée non nécessaire dans une société démocratique. En effet, cette atteinte au droit à la vie privée génère d’importantes souffrances pour la personne intersexuée, incapable d’affirmer son identité, tandis qu’il ne semble pas que cette absence de reconnaissance apporte à la société un bénéfice réel” (L'identité sexuée des personnes intersexuées : les difficultés psychologiques d'un changement de paradigme” Dalloz 2016 p. 904).

Il y a ceux qui proposent la suppression pure et simple de la mention de sexe à l’état civil.

D. Borrillo suggère la fin de « la pratique d’inscription du sexe des individus dans l’acte de naissance” (Le sexe et le droit : de la logique binaire des genres et la matrice hétérosexuelle de la loi : Jurisprudence”, Rev. critique 2011, p. 263).

C. Byk estime que le sexe devrait “être mis hors du droit à chaque fois que sa présence n’y serait pas nécessaire” et qu’afin d’éviter de stigmatiser et discriminer les personnes concernées, il devrait “pouvoir être envisagé d’effacer la mention du sexe sur tous les documents pour lesquels il n’est pas nécessaire de distinguer les sexes” (Quelle place pour un 3e sexe en droit positif ? Le droit français à l'aune du droit comparé", in Mélanges C. Neirinck, LexisNexis 2015, p. 186).

C’est encore la position de F. Vialla3, selon lequel « la division sexuée de l'humanité serait un intangible socle de nos sociétés, condamne les personnes intersexuées à une classification excluant » (Vialla, “La neutralité rejetée”, JCP, éd. G, 27 avril 2016, p. 492).

R. Libchaber écrit que “l'identification sexuelle est devenue inutile » (« Les incertitudes du sexe”, D. 2016, p. 20).

Pour D. Mazeaud, l'indication du sexe sur les actes de l'état civil ne « sert à plus grand-chose, grâce ou à cause de la loi sur le mariage pour tous” (“Pas de troisième sexe à la cour !”, JCP G n° 14, 4 Avril 2016, 389).

Quid dans les autres pays ?

Aucun de nos voisins Européen, n’admet la mention « sexe neutre » ou « intersexe » dans les actes de naissance. En Allemagne, la loi du 7 mai 2013, entrée en vigueur le 1er novembre 2013, permet seulement de ne pas renseigner le champ relatif au sexe en le laissant vide ; les intéressés peuvent ensuite, au cours de leur vie, soit faire le choix d’un sexe masculin ou féminin, soit garder la mention du sexe non renseignée.

En dehors de l’Europe, certains États ont admis la création d’une troisième catégorie.

Ainsi, la haute Cour d’Australie a autorisé en 2014 l'inscription d'une personne à l'état civil sous la mention « nonspécific » en ce qui concerne son sexe.

La cour suprême indienne a ordonnée au gouvernement et à l'ensemble des Etats du pays d'identifier les personnes "transgenre" comme un « troisième genre neutre »

La Nouvelle-Zélande et le Népal reconnaitraient eux aussi la personne de « sexe neutre ».

Quoi qu’il en soit, la Cour de cassation, se reposant sur la loi française, a refusé de de modifier l’état civil d’une personne sous la qualification de « sexe neutre » ou « intersexe ».

Une telle question appartiendrait plutôt au législateur.

Tel était l’avis de l’Avocat général dans cette affaire : « L'absence de définition ou de référence à la binarité des sexes, autre que de façon indirecte dans les lois et règlements ou dans la jurisprudence, ne saurait pour autant permettre de créer de nouvelles catégories ex nihilo par voie prétorienne… ».

« Attendu, selon l’arrêt attaqué (Orléans, 22 mars 2016), que D..., né le [...], a été inscrit à l’état civil comme étant de sexe masculin ; que, par requête du 12 janvier 2015, il a saisi le président du tribunal de grande instance d’une demande de rectification de son acte de naissance, afin que soit substituée, à l’indication “sexe masculin”, celle de “sexe neutre” ou, à défaut, “intersexe” ;

Attendu qu’il fait grief à l’arrêt de rejeter sa demande, alors, selon le moyen :

1°/ que le respect de la vie privée suppose en particulier le respect de l’identité personnelle, dont l’identité sexuée est l’une des composantes ; que l’identité sexuée résulte de façon prépondérante du sexe psychologique, c’est-à-dire de la perception qu’a l’individu de son propre sexe ; qu’au cas présent, D... faisait valoir, au soutien de sa demande de rectification de son acte de naissance, qu’il était biologiquement intersexué et ne se considérait, psychologiquement, ni comme un homme ni comme une femme ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que cette demande était « en contradiction avec son apparence physique et son comportement social », sans rechercher, ainsi qu’elle y était invitée, si la mention « de sexe masculin » figurant sur l’acte de naissance de D... n’était pas en contradiction avec le sexe psychologique de D..., la cour d’appel a privé sa décision de base légale au regard des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

2°/ qu’en subordonnant la modification de la mention du sexe portée sur l’état civil à la condition que le sexe mentionné ne soit pas en correspondance avec l’apparence physique et le comportement social de l’intéressé, quand la circonstance que la mention du sexe corresponde à l’apparence physique et au comportement social de l’intéressé ne suffit pas à exclure que son maintien porte atteinte à son identité sexuée et donc à sa vie privée, la cour d’appel a statué par des motifs inopérants en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

3°/ que la cour d’appel a elle-même constaté « qu’en l’absence de production d’hormone sexuelle, aucun caractère sexuel secondaire n’est apparu, ni de type masculin ni de type féminin, le bourgeon génital embryonnaire ne s’étant jamais développé, ni dans un sens ni dans l’autre, de sorte que si D... dispose d’un caryotype XY c’est-à-dire masculin, il présente indiscutablement et encore aujourd’hui une ambiguïté sexuelle » ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que « D... présente une apparence physique masculine », la cour d’appel n’a pas tiré les conséquences de ses propres constatations en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

4°/ que, devant les juges du fond, D... faisait valoir que ses éléments d’apparence masculine (barbe, voix grave) étaient uniquement la conséquence d’un traitement médical destiné à lutter contre l’ostéoporose et ne pouvaient donc « être pris en considération pour déterminer son ressenti » quant à son identité sexuée ; qu’en retenant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que « D... présente une apparence physique masculine », sans répondre à ce moyen d’où il résultait que cette apparence était purement artificielle et ne relevait pas d’un choix de D..., de sorte qu’elle ne pouvait lui être opposée pour écarter sa demande de rectification d’état civil, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

5°/ qu’il résulte des articles 143 et 6-1 du code civil, dans leur rédaction issue de la loi n° 2013-404 du 17 mai 2013, que la différence de sexe n’est pas une condition du mariage et de l’adoption ; qu’en affirmant, pour rejeter la demande de rectification d’état civil présentée par D..., que celui-ci s’était marié et avait, avec son épouse, adopté un enfant, motif impropre à exclure que le maintien de la mention « de sexe masculin » porte atteinte au droit de D... au respect de sa vie privée, la cour d’appel s’est déterminée par un motif inopérant en violation des articles 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales et 99 du code civil ;

6°/ que, devant les juges du fond, D... produisait de nombreuses attestations certifiant que son comportement social n’était ni celui d’un homme ni celui d’une femme ; qu’en se bornant à énoncer, pour retenir que D... aurait eu un « comportement social » masculin, qu’il s’était marié et avait, avec son épouse, adopté un enfant, sans analyser, même sommairement, les attestations ainsi produites, la cour d’appel a violé l’article 455 du code de procédure civile ;

7°/ que l’article 57 du code civil impose seulement que l’acte de naissance énonce « le sexe de l’enfant » ; que cette disposition ne prévoit aucune liste limitative des sexes pouvant être mentionnés pour son application ; qu’en affirmant « qu’en l’état des dispositions législatives et réglementaires en vigueur, il n’est pas envisagé la possibilité de faire figurer, à titre définitif, sur les actes d’état civil une autre mention que sexe masculin ou sexe féminin, même en cas d’ambiguïté sexuelle », la cour d’appel a violé l’article 57 du code civil, ensemble le point 55 de la circulaire du 28 octobre 2011 relative aux règles particulières à divers actes d’état civil ;

8°/ qu’il appartient au juge de garantir le respect effectif des droits et libertés fondamentaux reconnus à chacun, en particulier par les conventions internationales auxquelles la France est partie, lesquelles ont, dans les conditions posées par l’article 55 de la Constitution, une valeur supérieure à celle des lois ; que, saisi au cas d’espèce de la situation d’une personne intersexuée biologiquement et psychologiquement, il lui appartenait d’assurer le respect du droit de cette personne au respect de sa vie privée, et notamment de son identité sexuée, lequel implique la mise en concordance de son état civil avec sa situation personnelle ; qu’il disposait pour ce faire, en application de l’article 99 du code civil, du pouvoir d’ordonner toute modification de l’acte de naissance nécessaire au respect du droit de la personne qui l’avait saisi à sa vie privée ; que le juge ne pouvait, pour refuser de faire droit à cette requête, affirmer que la demande présentée par D... posait des questions délicates relevant de la seule appréciation du législateur ; qu’en statuant ainsi, la cour d’appel a violé les articles 5 et, 99 du code civil et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales ;

Mais attendu que la loi française ne permet pas de faire figurer, dans les actes de l’état civil, l’indication d’un sexe autre que masculin ou féminin ;

Et attendu que, si l’identité sexuelle relève de la sphère protégée par l’article 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, la dualité des énonciations relatives au sexe dans les actes de l’état civil poursuit un but légitime en ce qu’elle est nécessaire à l’organisation sociale et juridique, dont elle constitue un élément fondateur ; que la reconnaissance par le juge d’un “sexe neutre” aurait des répercussions profondes sur les règles du droit français construites à partir de la binarité des sexes et impliquerait de nombreuses modifications législatives de coordination ;

Que la cour d’appel, qui a constaté que D... avait, aux yeux des tiers, l’apparence et le comportement social d’une personne de sexe masculin, conformément à l’indication portée dans son acte de naissance, a pu en déduire, sans être tenue de le suivre dans le détail de son argumentation, que l’atteinte au droit au respect de sa vie privée n’était pas disproportionnée au regard du but légitime poursuivi ».

(Cass, Civ1, 4 mai 2017, pourvoi n°16-17.189, publié au bulletin).